משמורת משותפת: מה בית המשפט בוחן לפני שהוא פוסק אותה

בית המשפט לענייני משפחה בוחן בקשה למשמורת משותפת לפי מכלול נסיבות ולא לפי נוסחה אחידה: הוא בודק את גיל הילד, את יכולת ההורים לתקשר ולשתף פעולה, את מרחק המגורים ביניהם, את מידת המעורבות של כל אחד מהם בגידול הילד עד כה, ולעיתים גם את עמדת הילד עצמו. כל השיקולים הללו נבחנים דרך עיקרון אחד שמכריע את ההחלטה: טובת הילד הקונקרטי, ולא נוחות ההורים או הרצון שלהם בשוויון פורמלי.

רבים מניחים שמשמורת משותפת ניתנת כברירת מחדל ברגע ששני ההורים מבקשים אותה יחד. זה לא מדויק. גם כשההורים מגיעים להסכמה מלאה וחותמים על הסכם הורות, בית המשפט בוחן את תוכנו ורשאי שלא לאשר סעיפים שלדעתו אינם משרתים את טובת הילד. ולהפך: גם כשההורים חלוקים בדעתם, בית המשפט עשוי לפסוק משמורת משותפת מיוזמתו, אם הנסיבות מלמדות שזו הדרך הנכונה עבור אותו ילד ספציפי.

טובת הילד כעיקרון היחיד שמכריע את ההחלטה

בניגוד לתפיסה הרווחת, קביעת המשמורת אינה שאלה של זכויות ההורים אלא בחינה ממוקדת בילד עצמו. טובת הילד הינה השיקול המנחה הבלעדי בסוגיית קביעת משמורת ילדים, מבלי שישקלו לצדו באופן עצמאי שיקולים אחרים, אלא אך ורק טובתו הקונקרטית של הקטין. המשמעות המעשית היא שבית המשפט אינו שואל מה מגיע לכל הורה באופן שוויוני, אלא מה יניב לילד הזה, במצבו ובגילו, את התנאים הטובים ביותר להתפתחות. עקרון זה גובר על כל רצון, נכס, או אינטרס אישי של מי מההורים.

מכאן נובעת גם המסקנה שהסכמה בין ההורים אינה סוף פסוק. בית המשפט בוחן את ההסכם לאור עקרון טובת הילד, ורשאי שלא לאשר סעיפים שאינם עולים בקנה אחד עם עיקרון זה. כך למשל, הסכם שקובע חלוקת זמנים שוויונית מבלי להתייחס לצרכים מיוחדים של הילד, לשגרת הלימודים שלו או ליכולת ההורים לממש בפועל את ההסדר, עלול להידרש לתיקון בטרם יאושר ויקבל תוקף של פסק דין.

יכולת ההורים לתקשר ולשתף פעולה: התנאי המעשי

משמורת משותפת אינה רק חלוקת זמן, אלא מנגנון יומיומי שדורש תיאום מתמיד: החלטות על חינוך, בריאות, חוגים ולוח זמנים משפחתי. נדרשות מערכות יחסים תקינות בין ההורים ורצון לשתף פעולה לצורך קבלת החלטות משותפות. בלי תשתית תקשורתית כזו, המודל נוטה לקרוס בשטח גם אם נראה הגיוני על הנייר.

כשבית המשפט מזהה שההורים אינם מצליחים לתקשר, או שכל החלטה הופכת לזירת עימות, הוא עשוי להעדיף מודל אחר. בהיעדר שיתוף פעולה והסכמה, בתי המשפט עשויים להעדיף משמורת יחידנית, על מנת למנוע מצבי קונפליקט שיפגעו בטובת הילד. חשוב להבהיר: אין מדובר בהערכת סיכויי הצלחה של תביעה, אלא בבדיקה עובדתית של התפקוד ההורי בפועל כפי שהוא משתקף בראיות ובעדויות שמובאות בפני הערכאה.

גיל הילד: בין נוסח החוק למגמת הפסיקה

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, קובע בסעיף 25 כי כאשר ההורים אינם מגיעים להסכם, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות. הוראה זו, המוכרת כחזקת הגיל הרך, עדיין מופיעה בנוסח החוק הרשמי; בנוסח החוק המצורף מופיעה גם החזקה שלפיה ילדים עד גיל שש יהיו אצל אמם, אלא אם קיימות סיבות מיוחדות להורות אחרת.

עם זאת, קיימת פער בין נוסח החוק ליישומו בפועל. ועדה ציבורית שבחנה את הנושא לעומק המליצה על שינוי כיוון מהותי: הוועדה הציבורית לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין המליצה כי יש לבטל את חזקת הגיל הרך ולקבוע את המשמורת בהתאם לטובת הילד הספציפי, בשים לב לאופן בו כל אחד מההורים מתפקד כהורה, ללא קשר למינו של ההורה. בהתאם למגמה זו, בשנים האחרונות ניתן לראות שינוי באופן בו מיישמים בתי המשפט את חזקת הגיל הרך, ופעמים רבות יותר נפסקת משמורת משותפת גם כאשר מדובר בילדים מתחת לגיל 6, וקיימים יותר מקרים בהם מוכרעת שאלת המשמורת רק בהתאם לשיקולי טובת הילד הספציפי במקום לפי כלל גורף התלוי בגיל.

מי תפקד כהורה עד כה: המעורבות שקדמה לפירוד

בית המשפט אינו בוחן רק את ההווה אלא גם את ההיסטוריה ההורית. בתי המשפט בוחנים באופן פרטני את נסיבות המקרה, תוך התחשבות בגורמים כמו גיל הילד, צרכיו האישיים, אופי ההורות שניהלו ההורים לפני הגירושין והתנאים הפיזיים והרגשיים שכל הורה יכול להעניק. ככל שהתמונה שעולה מהעבר מלמדת על חלוקת תפקידים מאוזנת וממשית בין שני ההורים בטיפול היומיומי, כך גדל הבסיס העובדתי שתומך במודל משותף.

מעשית, בית המשפט בוחן נתונים כמו מי ליווה את הטיפול הרפואי השוטף של הילד, מי היה מעורב בקשר עם בית הספר והגננת, ומי נטל חלק בפעילויות הפנאי והחברתיות. תיעוד של מעורבות כזו, כמו תכתובות עם גורמי חינוך או רישומים רפואיים, יכול לשמש ראיה רלוונטית במסגרת ההליך.

מרחק המגורים והיכולת לשמר שגרה יציבה

משמורת משותפת מבוססת על מעברים תכופים בין שני בתים, ולכן המרחק הפיזי ביניהם הוא שיקול מעשי מרכזי. בתי המשפט נוטים להעדיף הסדרים בהם ההורים מתגוררים בקרבה יחסית, מתוך הבנה שהדבר מקל על הילדים לשמר את שגרת יומם, ונוטים להעדיף הסדרים שבהם המרחק מאפשר תיאום נוח בין ההורים ומימוש טובת הילדים. כאשר הבתים רחוקים מדי, הדבר משפיע ישירות על הגעה למסגרות חינוכיות, על שעות שינה ועל העומס היומיומי שהילד נדרש לשאת.

אין בחוק או בפסיקה קנה מידה מספרי אחיד למרחק המותר; אין קביעה חד משמעית הנוגעת למרחק, ובכל מקרה נבחנות הנסיבות הקונקרטיות. עם זאת, בתי המשפט בוחנים כל מקרה לגופו, אך ישנם עקרונות ברורים: זמני נסיעה, גיל הילדים, יציבות חינוכית וחברתית, ומידת שיתוף הפעולה בין ההורים. המטרה המוצהרת היא תמיד אותה מטרה: כאשר המרחק בין ההורים גדול מדי, הדבר עלול להשפיע לרעה על שגרת חייו של הילד, וליצור קושי לשמר יציבות ורצף.

עמדת הילד עצמו: איך ומתי היא נשמעת

לילד יש מעמד עצמאי בהליך, לא רק כ"אובייקט" של ההחלטה. לילד מעל גיל 6 יש זכות להביע את רצונותיו ואת העדפותיו במקרים של גירושי הוריו, כולל בשאלות של משמורת, הסדרי ביקור ושמירת הקשר עם ההורים. זכות זו אינה תלויה בהסכמת ההורים ואינה מותנית בפנייה מצידם. בית המשפט חייב לשמוע ולהתחשב בעמדת הילד, מלבד מקרים חריגים שבהם שוכנע בית המשפט שמתן הזדמנות לילד להשמיע דעתו יגרום לילד פגיעה העולה על הפגיעה שתיגרם לו אם לא תישמע דעתו, וככל שהילד מבוגר יותר, כך יתחשב בית המשפט יותר בדעתו.

מבחינה פרוצדורלית, הילד זכאי להשמיע את דעתו בבית המשפט ללא נוכחות הוריו או נציגים מטעמם, בדרך כלל באמצעות יחידת סיוע מקצועית. המטרה היא לאפשר לילד לדבר בחופשיות, בלי חשש לפגוע באחד ההורים או להרגיש שהוא נדרש "לבחור צד".

חוות דעת מקצועיות: עובד סוציאלי ופסיכולוג

במקרים שבהם התמונה העובדתית אינה חד משמעית, בית המשפט אינו מסתפק בטענות ההורים בלבד. לעתים נבחנת גם ע"י אנשי מקצוע (פסיכולוגים, עובדים סוציאליים) העוזרים לבית המשפט לבחון ולבדוק את טובת הילד והמסוגלות ההורית לעומק במקרים מורכבים. חוות דעת כזו כוללת לרוב פגישות עם כל אחד מההורים בנפרד, תצפיות על הקשר עם הילד ולעיתים גם שיחה עם הילד עצמו, ומסתיימת בהמלצה מנומקת לבית המשפט.

חשוב להבין שחוות הדעת היא כלי עזר ולא תחליף להחלטה השיפוטית. השופט רשאי לאמץ אותה, לדחות אותה או לתת לה משקל חלקי, בהתאם ליתר הראיות שהובאו בפניו במהלך ההליך.

מתי המודל המשותף אינו האפשרות שתיבחר

למרות המגמה הכללית המעדיפה קשר מאוזן עם שני ההורים, קיימים מצבים שבהם בית המשפט לא יראה במשמורת משותפת הסדר מתאים. אלימות במשפחה צריכה להיות שיקול מרכזי בקביעת זכויות הוריות ובהגנה על טובת הקטין בעת קביעת הסדרי שהות ומשמורת משפטית. כך גם מצבים שבהם קיים חשש ממשי להזנחה, מהתמכרות או מפגיעה ביכולת התפקוד ההורי.

בית המשפט בוחן גם את הנכונות של כל הורה לאפשר ולעודד את הקשר בין הילד להורה השני, שכן ניסיון מכוון לפגוע בקשר כזה עלול להעיד על חוסר התאמה למודל המשותף. ובסופו של דבר, כפי שצוין קודם, בהיעדר שיתוף פעולה והסכמה, בתי המשפט עשויים להעדיף משמורת יחידנית, על מנת למנוע מצבי קונפליקט שיפגעו בטובת הילד. עו"ד משה און, המלווה הורים בהליכים מסוג זה, מסביר להורים מהי המסגרת המשפטית הרלוונטית ואילו ראיות ונתונים רלוונטיים לבחינה בכל מקרה לגופו.

• גיל הילד ומידת השפעתה של חזקת הגיל הרך בנסיבות הספציפיות
• יכולת ההורים לתקשר ולקבל החלטות משותפות בלי מעורבות בית המשפט בכל פעם
• אופי המעורבות ההורית בטיפול היומיומי בתקופה שקדמה לפירוד
• מרחק המגורים בין שני הבתים והשפעתו על שגרת הלימודים והחברה
• עמדת הילד עצמו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו
• חוות דעת של עובד סוציאלי או פסיכולוג במקרים הדורשים בירור מעמיק
• קיומם של חשש לאלימות, הזנחה או ניסיון לפגוע בקשר עם ההורה השני